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免除处罚,也称免除刑罚处罚、免予刑事处罚,是指对行为作有罪宣告,但对行为人不判处任何刑罚。免除处罚以行为构成犯罪为前提,故对于非犯罪行为,不得适用免除处罚。在免除刑罚处罚时,可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分(参见刑法第37条)。


有哪些免除处罚的法定情节?


1.应当免除处罚的情节:没有造成损害的中止犯(第24条第2款前段)。

2.可以免除处罚的情节:(1)犯罪较轻且自首的(第67条第1款后段);(2)非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的(第351条第3.款)。

3.应当减轻处罚或者免除处罚的情节:(1)防卫过当(第20条第2款);(2)避险过当(第21条第2款);(3)胁从犯(第28条);(4)犯罪后自首又有重大立功表现的(第68条第2款)。

4.应当减轻处罚的情节:造成损害的中止犯(第24条第2款后段)。

5.可以免除或者减轻处罚的情节:在国外犯罪,已在外国受过刑罚处罚的(第10条)。

6.可以减轻或者免除处罚的情节:(1)有重大立功表现的(第68条第1款后段);(2)在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的(第164条第3款);(3)个人贪污数额在,5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的(第383条第1款第3项);(4)在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的(第390条第2款);(5)在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的(第392条第2款)。

7.应当从轻、减轻或者免除处罚的情节:从犯(第27条第2款)。

8.可以从轻、减轻或者免除处罚的情节:(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪(第19条);(2)预备犯(第22条第2款)。


需要考虑哪些酌定量刑情节?

 

酌定量刑情节,简称酌定情节,它虽然不是刑法明文规定的情节,但对量刑仍然起着重要影响作用。根据司法实践,常见的酌定情节主要有以下几种:

1.犯罪的手段。特定的手段作为犯罪构成要件(行为)内容时,不是量刑情节;故这里的犯罪手段是指不属于构成要件内容的手段。犯罪的手段残酷、狡猾程度,直接说明犯罪行为的危害程度,因而影响量刑,如伤害的手段是否残忍,就对量刑起影响作用。

2.犯罪的时空及环境条件。犯罪的时间、地点、环境条件不同,也能说明行为的社会危害程度不同,因而是影响量刑的因素。例如,在发生地震等严重自然灾害时犯罪,其危害性就重于在平时的犯罪,量刑时应当考虑。

3.犯罪的对象。在刑法没有将特定对象规定为构成要件的情况下,犯罪对象的具体差别,反映行为的社会危害程度,因而是量刑时需要考虑的情节。例如,盗窃救灾、抢险款物的危害性就重于盗窃一般公私财物的危害性,量刑时应区别对待。

4.犯罪行为造成的危害结果。当危害结果不是犯罪构成要件内容时,危害结果(包括直接结果、间接结果)的轻重对说明行为的社会危害性起重要作用,因而成为量刑时应斟酌考虑的重要情节。例如,同是隐匿、毁弃他人信件,其隐匿、毁弃的信件多少以及由此造成的后果不同,量刑就应有所不同。

5.犯罪的动机。犯罪动机不同,直接说明行为人的罪过程度不同,因而是量刑时必须考虑的因素。例如,同是故意杀人,有的是出于义愤杀人,有的是因为奸情杀人,其所反映的罪过程度就有差别,量刑时也应有所差别。

6.犯罪后的态度。犯罪后的态度,反映行为人的人身危险程度,因而在量刑时应当予以考虑。例如,有的人犯罪后坦白悔罪,积极退赃,主动赔偿损失,有的人犯罪后却负隅顽抗,隐匿赃物,要挟被害人,这反映出行为人的人身危险程度不同,改造的难易程度不同,在量刑时必须区别对待。

7.犯罪人的一贯表现。犯罪人的一贯表现既不是定罪的根据,也不是量刑的主要依据,但与犯罪行为有密切联系的一贯表现,却是量刑时应当考虑的因素,因为这种因素也反映行为人的人身危险程度。例如,两个盗窃相同数额财物的罪犯,一个平时经常有小偷小摸行为,一个没有不良表现,对于前者的量刑就应当重于后者。

8.前科。前科是指依法受过刑事处罚的事实(参见刑法第100条)。依法受过刑事处罚后又犯罪的,说明行为人的人身危险性较为严重,理当成为酌定量刑情节。但是,如果构成累犯或者特定的再犯(刑法第356条),则属于法定情节。


免于刑事处分和免于刑事处罚的区别 

 

1、不予刑事处罚

17条4款“因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”

2、不负刑事责任

18条1款“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。”

20条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

21条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。

3、免除处罚

19条 又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。

20条2款正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

22条2款对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

24条2款对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚

28条对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

67、68条自首和立功中的“免除处罚”

164、290、292条 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

4、免于刑事处罚

37条 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

上述法条中“不负刑事责任”是无罪;“不予刑事处罚”刑事违法但无罪;“免除处罚”有罪不处罚,“免予刑事处罚”定罪不处以刑罚。


免处处罚的适用条件


我国刑法第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,……。”据此,免刑制度的适用必须具备以下三个条件:

1、行为人的行为必须已经构成犯罪,这是免刑制度的前提条件。行为如果不构成犯罪,当然谈不上刑罚处罚问题,更谈不上免刑。同时,这也是免刑制度与刑法第十三条“但书”规定的分水岭,即免刑与无罪的区别关键点。刑法第十三条“但书”规定,情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪,可见它是指行为人的行为不构成犯罪,不予处罚。而免刑制度是行为人有罪,只因为某种特殊情况即免刑情节的存在才免除其刑罚,他们之间存在本质区别。

2、犯罪情节轻微,是免刑制度适用的本质条件。所谓“犯罪情节轻微”是指犯罪行为的社会危害性较小,对国家和人民造成的危害不大,罪犯的人身危险性较小。只有具备这一实质条件才可考虑免除刑罚的适用。如果犯罪的社会危害性较大或者罪犯的主观恶性较大则不能适用免除处罚。这里的“犯罪情节”应作广义的理解,它包括了定罪情节和量刑情节,即包括了刑法所规定的10种具体的免刑情节。有的学者认为这里的犯罪情节并不包括各种具体的免刑情节,而是指犯罪的酌定情节,这显然有违于立法精神。在此须指出的是,犯罪情节轻微与刑法第十三条“但书”中所指的“情节显著轻微”,不仅存在量的差别,而且还有质的不同,在定罪量刑时务必区分清楚。至于什么情况是“情节显著轻微”,什么情况是“情节轻微”,则应当根据案件的具体情况,全面考虑,然后加以确定。

3、不需要判处刑罚。这是适用免刑制度的必要条件。按照罪责刑相适应原则,任何人犯了罪都应当承担刑事责任,受到刑事制裁,即一般的情况下应当受到刑罚处罚。但是,任何事物都有例外,应当判处刑罚是从事物的普遍性上讲的应然性,但未必一切犯罪都毫不例外地需要判处刑罚。这里的“不需要判处刑罚”是指综合考虑犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性,认为对其不需要判处刑罚便可以达到教育改造的目的的情形。例如,有的行为人虽然构成了犯罪应当受刑罚处罚,但这种犯罪本身很轻微,而且犯罪人的主观恶性较小,其再犯的可能性极小,对其判处刑罚已显得毫无实际意义,从刑罚的目的出发,兼顾刑罚经济原则,就不需要判处刑罚。有的学者将“不需要判处刑罚”理解为“一方面以犯罪分子不判处刑罚不会引起人民群众的不满,另一方面犯罪人已有认罪悔罪之心和具体表现”,这是不妥当的。“不需要判处刑罚”的标准不应当将群众的情绪即民愤包括在内。

行为人只有同时具备上述三个条件,才能对其免除刑罚。在司法实践中,有的司法人员不正确地适用免除刑罚的条件,将本来无罪的人也免除刑罚,究其原因,要么是为了掩盖自己所办错案而将免刑作为自己粉饰错误的一块遮羞布,从而给被告人留下一条“尾巴”;要么是司法人员法律水平低下,的确不能区分宣告无罪与免刑的本质差异,认为反正未给被告人适用刑罚,两者的实际效果差不多。这是一种错误观念,两者的法律后果是大不一样的。至于前一种情况,就更应当予以纠正。


量刑情节的适用


    量刑是否适当,在很大程度上取决于对各种量刑情节的适用是否得当。在适用量刑情节时,应当注重以下问题:

    1.正确认识和处理不同情节之间的关系。

    (1)正确处理法定的应当型情节、可以型情节与酌定情节之间的关系。三者的地位与作用是依次递减的:关于应当型情节的规定是一种硬性规定,审判人员具有遵守义务,没有自由斟酌、任意选择的权利;关于可以型情节的规定是一种授权性规定,审判人员有权根据案件的具体情况,决定是否实现刑法规定的内容,但该规定同时表明了一种倾向性意见,即在通常情况下,应实现刑法规定的内容;酌定情节是刑法没有做任何明文规定的,由审判人员适当考虑、具体斟酌的情节。审判人员在量刑时,必须正确认识不同情节的不同地位与作用,不能将上述不同情节同等看待,而应根据刑法的规定区别对待。法定的应当型情节优于可以型情节,可以型情节优于酌定情节。

    (2)正确处理案中情节与案外情节的关系。在同属于法定情节或同属于酌定情节的前提下,或者说在情节的功能相同的情况下,案中情节应优于案外情节,这是由这两种情节的地位与作用所决定的。

    (3)正确对待数个量刑情节。一个犯罪人可能具有数个从严情节,或具有数个从宽情节。在这种情况下,不能任意改变量刑情节所具有的功能。例如,犯罪人同时具有几个从轻或者减轻处罚的情节时,只能减轻处罚或者进行较大幅度的减轻处罚,而不能免除处罚。再如,犯罪人同时具有几个从重处罚的情节时,也只能是从重处罚,不能加重处罚,即不能高于法定最高刑判处刑罚。一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下,不能采取简单的折抵办法,而应考虑不同情节的地位与作用,分别适用各种量刑情节。具体做法是,先撇开量刑情节考虑应当判处的刑种与刑度,再考虑从严情节估量出刑种与刑度,然后考虑从宽情节决定刑种与刑度。

    2.正确适用多功能情节。我国刑法规定的从宽情节,绝大多数属于多功能情节,其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能,并将其适用于具体案件的量刑。在这种情况下,首先要考虑罪行的轻重程度,罪行相当轻微的,应选择较大的从宽功能;反之,则选择较小的从宽功能。例如,不满18周岁的人犯相同的罪,甲犯罪的情节严重,应考虑从轻处罚;乙犯罪的情节轻微,应考虑减轻处罚。其次要考虑量刑情节本身的情况。例如,同样是自首,甲是犯罪后立即自动投案,并如实供述了全部罪行,应考虑减轻处罚;乙是犯罪后过了较长时间才自动投案,并如实供述了自己的主要罪行,应考虑从轻处罚。最后要考虑刑法规定的顺序,如有的规定可以“免除或者减轻处罚”,有的则规定可以“减轻或者免除处罚”。这种顺序的排列,反映了刑事立法的倾向性意图,启示审判人员首先考虑排列在前面的功能。

    3.禁止重复评价量刑情节。量刑时,对各种情节不能进行重复评价。“情节”有不同的种类:第一类是作为符合犯罪构成要件事实的情节;第二类是作为选择法定刑依据的情节;第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类情节发挥了各自的作用后,就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。

    例如,刑法第275条规定:故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑。其中的“数额较大或者有其他严重情节”是构成要件,故符合这种构成要件的事实作为认定犯罪的依据起了作用后,不能再作为量刑情节进行重复评价;同样,其中的“数额巨大或者有其他特别严重情节”是作为选择法定刑依据的情节,如果行为人毁坏公私财物的数额巨大,就应选择3年以上7年以下的法定刑,不能将数额巨大再作为既定法定刑之下的量刑情节;只有除此之外的情节,才能在既定法定刑之下影响量刑。

    再如,刑法第274条规定:敲诈勒索公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑。假如数额较大的起点为1000元,数额巨大的起点为1万元,当行为人敲诈勒索1万元时,该情节便成为法定刑升格的根据;法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后,不得再以敲诈勒索1万元作为在该法定刑内从重处罚的根据。同样,倘若行为人的敲诈勒索情节严重,法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后,不得再将该严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据。否则,就会出现同一情节既是法定刑升格的根据,又是在升格的法定刑内从重处罚的根据的重复评价现象。但是,在行为人具有两个严重情节的情况下,则可以将一个严重情节作为法定刑升格的根据,将另一个严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根据。例如,行为人敲诈勒索公私财物,数额巨大并且具有其他严重情节,在观念上可以将数额巨大作为选择3年以上10年以下有期徒刑的法定刑的根据,再将其他严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据,反之亦然。这并不违反禁止重复评价的原则。


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王光群律师
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